杜根达与成都新蜀九香餐饮有限公司加盟合同纠纷一案判决书案例

上诉人（原审原告）杜根达。

委托代理人米因泉，四川达和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）成都新蜀九香餐饮有限公司。住所地：四川省成都市高新区。

法定代表人张继承，董事长。

委托代理人李凊，四川博绅律师事务所律师。

委托代理人马莉嘉，系成都新蜀九香餐饮有限公司员工。

上诉人杜根达与上诉人成都新蜀九香餐饮有限公司（以下简称新蜀九香公司）特许经营合同纠纷一案，均不服四川省成都市中级人民法院2010年12月1日作出的（2010）成民初字第551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月28日受理后，依法组成合议庭，于2011年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人米因泉，上诉人新蜀九香公司的委托代理人李凊、马莉嘉到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：新蜀九香公司享有“蜀九香”商标专用权。2009年2月14日，新蜀九香公司将其工商登记信息、注册商标、企业标志、专有技术和经营模式、业务培训等服务、所提供产品和设备的价格以及近两年财务及近五年诉讼情况向杜根达予以披露。2009年3月24日，杜根达（乙方）与新蜀九香公司（甲方）签订了一份经营合同及六份附件，对特许方式及内容、权利义务、违约责任、终止、解除情形等作出约定，其中第1条第（2）条载明：甲方向乙方授予特许经营权并提供管理体系。第（3）条载明：管理体系即有价值的商名、商标、建筑风格、培训体系、财务体系和专有技术。它的核心内容是商标及其经营管理标准和技术操作标准。第10条第（1）条载明：如因一方违约给对方造成经济损失或负面社会影响，违约方应按加盟费的50％支付违约金及赔偿金。第11条第（1）条第（1）项载明：乙方或特许经营企业遭受严重亏损而无力或不可能继续经营的，合同自动终止。合同签订后，杜根达按约缴纳了加盟费50万元及保证金2万元，并成立遂宁蜀九香火锅酒楼。2010年3月28日，杜根达与遂宁金夫人婚纱影楼签订合作协议，对其经营的遂宁蜀九香酒楼进行宣传。同年4月19日，杜根达委托代理人米因泉向新蜀九香公司发出律师函，要求解除经营合同。4月20日，杜根达将其所经营的遂宁蜀九香酒楼的经营场所予以转让。

2010年1月1日，新蜀九香公司与成都大丰香油坊签订采购合同，约定新蜀九香公司在其直营店使用成都大丰香油坊所销售的大丰香油，新蜀九香公司紫荆店与蜀九香SM店使用了大丰香油。杜根达从新蜀九香公司处购进大料包、小料包、白料包、新油、老油等原料，其所使用的香油非大丰香油。

2010年3月12日，成都电视台曝光潲水油事件，3月13日至3月29日，《成都商报》及新浪新闻、四川在线天府评论、成都商报电子版、成都全搜索论坛等数网站对此事件予以报道。其中四川在线天府评论网页标题为：“潲水油”火锅店营业额下降乃“自讨苦吃”；成都全搜索论坛网页标题为：潲水油作坊被查！蜀九香、皇城老妈全部中招。在百度网上分别输入蜀九香地沟油、蜀九香潲水油，均出现“火锅店用潲水油曝光!!!其中有辣元素、小天鹅、蜀九香等等!”，“成都处罚皇城老妈、蜀九香、小天鹅等13家潲水油火锅店”等相关信息。

2010年3月29日，成都市食品安全委员会对包括新蜀九香公司紫荆店与SM店在内的13家火锅店使用“大丰香油”予以通报，并认定大丰香油为玉米油和食用香精勾兑而成，无危害，非潲水油和地沟油。3月30日，《成都商报》、《成都晚报》及成都市企业信用信息网等报刊、网站对此事实予以刊载报道。新浪新闻2010年3月31日网页标题为“火锅店食用违规食用油遭通报后生意下降”的报道载明：昨（30）日，四川在线联合四川电视台公共频道记者对这13家火锅店分别进行了探访，多家火锅店生意惨淡。18点50分，新蜀九香火锅店紫荆店68桌的上座率接近一半，而平时这个时间段店里的生意绝对已经满堂。在百度网上输入蜀九香大丰香油进行搜索，出现“成都13家火锅店没用潲水油、大丰香油不是潲水油”等相关信息。商报电子版6月2日页面刊载了“官方解释首次明确潲水油不等于老油”的信息。

原审法院还查明，2010年4月12日，新蜀九香公司向各加盟店发出公告，对大丰香油事件予以回应，并于同月14日发出通知，在底料上予以10％－15％的优惠。4月16日，新蜀九香公司再次向各加盟商发布加盟店广告方案，并为杜根达支出2万元广告宣传费用。2010年5月1日，玉树县安冲乡吉拉村村委会赠予新蜀九香公司锦旗一面；2010年6月，中国饭店协会授予新蜀九香公司“中国十佳火锅连锁企业”称号；2010年9月，中华餐饮美食协会授予被告“中华美食名店”及“中国放心餐饮十佳企业”称号；2010年9月，新蜀九香公司获第七届中国国际美食旅游节“经典火锅奖”；2010年10月，新蜀九香公司在中国移动2010年成都金牌餐厅、金牌大厨评选活动中获得“金牌餐厅”称号。

原审法院经审理认为：

一、根据《商业特许经营管理条例》第三条之规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。即特许人向被特许人提供企业标志、经营模式、服务及经营诀窍等经营性资源，并进行营业指导和援助等服务，在统一经营体系下从事经营活动，特许人与被特许人对外具有共同的外部特征。而诉争餐饮特许经营合同也是以商标、专有技术、管理体系等经营性资源的授予为核心，故合同性质为特许经营合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。即合同双方应当全面履行合同义务，不仅包括约定、法定义务，还应包括合同的附随义务。本案中，餐饮行业的性质决定了企业品牌价值和商誉的存在及维护系特许经营合同标的不可分割的部分，杜根达正是基于对新蜀九香公司品牌价值和良好商誉的信任而订立合同，并凭此持续经营以取得较之普通经营资源更高的利益，实现其履行本经营合同之目的。反之，品牌价值和商誉的存续也关系到新蜀九香公司特许经营活动的开展乃至于企业的兴衰存亡。因此，在履约过程中，无论约定与否，作为特许人的新蜀九香公司也应当负有维护特许经营品牌价值、商誉，防止其受损的义务。本案中，无论新蜀九香公司是否具有过错，但其直营店使用非法加工、销售的大丰香油而导致大量负面报导，致使蜀九香品牌价值受损、商誉下降系不争的事实。因此，新蜀九香公司的上述行为已构成违约。

二、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的可以解除合同的规定。本案中，虽然媒体最初将新蜀九香公司所使用的大丰香油混同于潲水油予以报道传播，引起社会关注，造成负面影响，但时隔十数天便得以澄清，大丰香油并非潲水油，而是无危害的勾兑油，使消费者得以将新蜀九香公司所用油料与潲水油相区分，降低关注度。同时，新蜀九香公司积极宣传、澄清，并以多种方式增加品牌价值，积累正面评价，因此，新蜀九香公司使用大丰香油的行为，并不必然导致合同目的无法实现，且杜根达未举证证明其因该事件遭受严重亏损而致无法经营，故对杜根达关于因新蜀九香公司使用大丰香油导致合同目的不能实现，请求解除合同的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。杜根达未举证证明其享有单方解除权，对此主张，该院不予支持。因老油并非潲水油，也非新蜀九香公司擅自向杜根达提供，故杜根达关于新蜀九香公司向其提供的老油系潲水油，在未告知的情况下擅自提供老油的行为既无事实基础也无合同、法律依据，该院不予支持。对新蜀九香公司的相反主张，该院予以支持。

三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少的规定，本案中，按照经营合同第10条第（1）条约定，如因一方违约给对方造成经济损失或负面社会影响，违约方应按加盟费的50％支付违约金及赔偿金。因此，新蜀九香公司应依双方的上述约定承担违约责任，但考虑到大丰香油事件发生后，新蜀九香公司采取发放2万元广告费、降低主要原料10%-15%的价格等方式，积极挽回影响，弥补杜根达损失，同时，杜根达未举证证明所受损失的具体金额，故经新蜀九香公司申请，该院根据特许经营费的数额、大丰香油事件的发展情况、新蜀九香公司为挽回影响、弥补杜根达损失所支付的费用，酌情调整违约金以40000元为宜。对杜根达关于新蜀九香公司给付其20万元违约金的主张，该院予以部分支持，对杜根达关于新蜀九香公司赔偿其80万元损失的主张，因无事实依据，该院不予支持。对新蜀九香公司辩称其未违约不应承担违约责任的主张，与事实不符，该院不予支持。因经营合同不予解除，故对杜根达关于返还加盟费和保证金的主张，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百一十四条，《商业特许经营管理条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款的规定，判决如下：一、成都新蜀九香餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内，支付杜根达违约金40000元；二、驳回杜根达的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述支付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18480元（该款已由杜根达预交），由杜根达承担9000元，成都新蜀九香餐饮有限公司承担9480元，并在履行上述付款义务时直接支付给杜根达。

杜根达不服原审判决，向本院提出上诉并请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；本案诉讼费由新蜀九香公司承担。其主要理由为：1、原判认定事实及理由有误：原判漏列新蜀九香公司违规使用大丰食用油被通报，并受到行政处罚的事实；新蜀九香公司向杜根达提供老油没有在合同中对杜根达进行信息披露，而政府认定火锅店使用的老油就是潲水油；原判未认定杜根达991295元的损失及其证据错误；原判认定大丰香油事件发生后新蜀九香公司向杜根达支付2万元广告费和在底料上予以10%-15%的优惠无事实根据；原判不解除《经营合同》错误。2、原判认定被告违约的情况下适用法律不当。

新蜀九香公司答辩称：1、新蜀九香公司没有违约的行为。2、杜根达的亏损是自身经营不善造成的，与其无关。3、一审中杜根达提供的证明其损失的证据均为单方制作的凭证，缺乏真实性。4、新蜀九香公司不应该承担赔偿责任。

新蜀九香公司亦不服原审判决上诉称：1、新蜀九香公司不存在违约行为。2、大丰香油事件后，新蜀九香公司积极给予各加盟商价格优惠、支付2万元宣传费，尽职尽责地维护了品牌的价值和商誉，不应当向杜根达支付违约金。故请求撤销原判，依法驳回杜根达的全部诉讼请求，本案诉讼费由杜根达承担。

杜根达答辩称：新蜀九香公司在地沟油、潲水油事件中存在严重过错，属于违约行为并给其造成巨大损失，为此应该承担相应的法律责任。

在二审诉讼的举证期限内，新蜀九香公司提交的新证据为：新蜀九香公司给广元和昆明两家加盟店的配送清单、配送物品货款收据，证明香油事件发生后，广元、昆明两家加盟店仍在经营，说明事件对加盟店的生意并无影响，更无损失。

杜根达的质证意见为：1、对真实性无法认定，与本案无关联性。2、不能证明大丰香油事件发生后没有给加盟商造成损失。

因新蜀九香公司在二审中提交的证据为复印件且对方对真实性、关联性均不认可，为此，本院对上述证据不予采信。

本院对原审法院认定的案件事实予以确认。

本院认为，二审诉讼涉及的焦点有：1、杜根达是否有权解除特许经营合同；2、新蜀九香公司是否应该退还杜根达的加盟费及保证金、支付违约金并赔偿杜根达所主张的经济损失。

一、关于杜根达是否有权解除特许经营合同的问题。本院认为，2009年3月24日，本案双方签订的《经营合同》第11条第（1）条第（1）项载明：乙方（杜根达）或特许经营企业（新蜀九香公司）遭受严重亏损而无力或不可能继续经营的，合同自动终止。据此，双方均应遵守以上约定，并共同维护所涉品牌的价值、信誉。2010年3月12日起至月底，成都电视台、《成都商报》及新浪新闻、四川在线天府评论、成都全搜索论坛等数网站先后曝光潲水油事件，刊载了有关新蜀九香公司直营店使用大丰香油涉嫌潲水油的信息。上述事件的发生及曝光，在社会中引起一定负面影响，同时说明新蜀九香公司作为特许人未充分尽到特许人对其品牌价值的维护义务而构成违约。故新蜀九香公司关于其不构成违约的主张不能成立，应予驳回。“大丰香油”事件发生后，2010年4月12日，新蜀九香公司向各加盟店发出公告，对大丰香油事件予以回应，表明新蜀九香公司正在积极与餐饮协会和政府相关部门沟通，进一步为成都火锅正名，并于同月14日发出通知，在底料上予以10％－15％的优惠。4月16日，新蜀九香公司再次向各加盟商发布加盟店广告方案。之后，中国饭店协会、中华餐饮美食协会授予新蜀九香公司“中国十佳火锅连锁企业”、“中华美食名店”及“中国放心餐饮十佳企业”等称号。新蜀九香公司还于2010年期间获第七届中国国际美食旅游节“经典火锅奖”、“金牌餐厅”称号。以上事实表明新蜀九香公司在出现品牌价值受损、商誉下降的情况下，采取了积极有效的弥补、挽救措施，及时减少了一定的负面影响，从而未因大丰香油事件的处置不当而导致本案《经营合同》的目的不能实现。另外，杜根达在诉讼中也无证据证明达到了严重亏损、无力或不能经营的地步，故杜根达所主张的解除合同的理由不能成立，本院不予支持。原审法院的该项认定正确，应予维持。

二、杜根达在诉讼中主张新蜀九香公司应向其退还特许经营加盟费50万元及保证金2万元；支付违约金20万元；在违约金不足以弥补其损失的情况下，赔偿装修、经营等费用损失80万元。对此，本院认为，关于退还特许经营加盟费50万元及保证金2万元的主张，因本案《经营合同》合法有效并无导致合同目的不能实现的情节，故杜根达所主张解除合同的理由不能成立。因合同未解除，退还特许经营加盟费及保证金的主张即不成立。关于支付违约金20万元的主张，虽然《经营合同》第10条第（1）项约定：如因一方违约给对方造成经济损失或负面社会影响，违约方应按加盟费的50％向守约方支付违约金及赔偿金。但在大丰香油事件发生后，新蜀九香公司通过发放广告费、原料打折、积极对事件进行澄清、对品牌进行宣传等方式弥补，并且从报道内容变化的时间上看，负面影响的时间并不长，综上，原审法院酌情调整违约金为40000元并无不妥。关于赔偿经济损失80万元的主张，因装修费用是经营的正常支出，不应计算在损失赔偿的金额当中，至于营业额及转让的损失，因杜根达无充分证据证明其在大丰香油事件发生前后营业额变化、减少的具体情况，同时也未举证证明营业额的减少与大丰香油事件有直接关联，故杜根达的该项主张因无事实依据，本院不予采纳。

综上，本案双方当事人的上诉理由均不成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费800元，由成都新蜀九香餐饮有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　 　杨丽

审判员　 　张良

审判员　 刘巧英

二〇一一年七月四日

书记员　 吕丽莎